Cinge-se a divergência a definir o alcance do art. 31-A, § 12, da Lei n. 4.591/1964, em face das regras do Código de Defesa do Consumidor sobre a responsabilidade solidária dos integrantes da cadeia de consumo, nos casos em que o Banco celebra, com a construtora, contratos de garantia hipotecária e cessão fiduciária de recebíveis, que preveem a fiscalização da obra pela financiadora, ante a vinculação do financiamento à evolução do empreendimento de incorporação imobiliária.
No caso, o acórdão embargado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim como o Tribunal local, entendeu que o simples fato de a instituição financeira fiscalizar a obra e vincular o financiamento à evolução do empreendimento é suficiente para inferir que a financiadora é agente executora da obra, e não mero agente financeiro. Por isso, teria legitimidade passiva para responder pelo atraso na entrega do imóvel.
Por outro lado, o paradigma da Quarta Turma do STJ (AgInt no AgInt no REsp 1.875.510/SP) enfrenta a questão da legitimidade passiva da mesma instituição financeira para responder pelo atraso na entrega de imóvel cuja construção foi por ela financiada, com garantia de cessão fiduciária dos recebíveis.
Diante desse contexto - muito semelhante a este caso -, o Tribunal de origem manteve o banco no polo passivo, ao fundamento de que a instituição financeira recebia diretamente os pagamentos dos compradores, sendo, portanto, beneficiária direta dos valores investidos pelo consumidor.
Interposto o recurso especial, a Quarta Turma do STJ a ele deu provimento, por entender que a cessão fiduciária dos recebíveis do empreendimento não altera a natureza da atuação de financiador para parceiro comercial, gestor ou executor da obra. Afastou, portanto, a responsabilidade solidária da financiadora, baseada na cadeia de consumo, e reconheceu a falta de legitimidade passiva da instituição financeira, ante a sua atuação como agente financeiro em sentido estrito. A posição de mera cessionária fiduciária afasta sua responsabilidade por vícios de construção ou pelo inadimplemento contratual da incorporadora.
Vê-se que a Terceira Turma, ao julgar o caso, fundamentou a legitimidade passiva e a responsabilidade solidária do banco na premissa de que a instituição excedeu os limites de um mero financiador. O acórdão embargado considerou que, ao vincular o cronograma físico da obra à arrecadação das parcelas e assumir a fiscalização exclusiva da aplicação dos recursos, o banco agiu como "agente executor e fiscalizador", e não como "simples mutuante". Em contrapartida, a Quarta Turma afastou a legitimidade do banco, credor fiduciário em sentido estrito, sem assunção de obrigações pela execução da obra, com fundamento no art. 31-A, § 12, da Lei n. 4.591/1964.
Ao fim e ao cabo, a divergência está no enquadramento jurídico do credor fiduciário que fiscaliza a evolução da obra para liberar o empréstimo: a Terceira Turma vê, nisso, ingerência na execução do empreendimento; a Quarta Turma vê como exercício legítimo da garantia fiduciária de agente financeiro em sentido estrito.
Deve prevalecer o entendimento da Quarta Turma do STJ. A atuação do Banco como credor fiduciário do empreendimento não acarreta a sua legitimidade passiva nas demandas sobre atraso na obra. O simples fato de o agente financeiro fiscalizar a obra e vincular o desembolso das parcelas do financiamento à evolução do empreendimento não implica sua responsabilidade pela execução do empreendimento.
A legitimidade ad causam, como toda condição da ação, deve ser aferida em estado de asserção, conforme reconhecem os inúmeros precedentes do STJ. Quer dizer: não basta apenas que a parte autora argumente, abstratamente, haver responsabilidade do agente financeiro pela obra. É preciso que os fatos afirmados na inicial, uma vez enquadrados pelo juiz conforme a lei em tese, sejam suficientes para deles deduzir a existência de relação jurídica entre as partes, em que o autor é titular do interesse jurídico subordinante e o réu do interesse jurídico subordinado.
No caso, dos fatos afirmados nas ações de que tratam os acórdãos embargado e paradigma, não se deduz a legitimidade passiva do agente financiador que atua como credor fiduciário da incorporação imobiliária.
Há muito a lei já fornece, explicitamente e inequivocamente, a resposta para essa questão, conforme o § 12 do art. 31-A da Lei n. 4.591/1964, ao dispor que: "A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis".
O credor fiduciário da incorporação imobiliária não responde por vícios e atraso na obra, ressalvada, a hipótese de previsão contratual explicitamente contrária. A assunção de responsabilidade solidária não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil).
Daí por que é equivocado inferir - como fizeram o Tribunal de origem e a Terceira Turma no caso dos autos - que o banco assume a responsabilidade pela obra apenas porque fiscaliza o empreendimento e vincula a liberação das parcelas do empréstimo à evolução da obra.
A fiscalização da obra pela instituição financeira e a vinculação da liberação das parcelas à evolução do empreendimento têm explicação óbvia e legítima: o banco tem interesse em que o empréstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de financiamento. O eventual desvio dos recursos enfraquece ou aniquila a própria garantia fiduciária.
Se o banco constatar a existência de fraude, o desvio dos recursos ou a incapacidade da construtora de evoluir a obra no prazo acordado, a instituição bancária poderá rescindir o contrato de financiamento. Em relação à construtora, o agente financeiro tem o direito e não o dever de fiscalizar, o que não pode ser invocado para a responsabilização da financiadora por vícios e atraso na construção.
O art. 31-A, § 12, da Lei n. 4.591/1964 veda explicitamente esse tipo de presunção de responsabilidade solidária da financiadora. As atuações como credor fiduciário da incorporação "não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor".
É nítida a opção legítima da lei: afastar a responsabilidade solidária da financiadora pela execução da obra, em vista da diminuição do risco de capital e, consequentemente, do custo do crédito para incorporação imobiliária.
Não pode a Segunda Seção do STJ, enquanto órgão fracionário, recusar a incidência da norma no caso dos autos. Isso importaria em negar-lhe vigência sem declarar a sua inconstitucionalidade pela maioria absoluta da Corte Especial, o que é vedado pela Súmula Vinculante 10/STF.
E nem se diga que se trata apenas de interpretar sistematicamente a legislação para fazer prevalecer as regras gerais de responsabilidade solidária do CDC sobre a previsão específica e posterior da Lei n. 4.591/1994. Praticamente, todos os empreendimentos de incorporação imobiliária envolvem relação consumerista. Afastar o § 12 do art. 31-A da Lei n. 4.591/1964 esvaziaria completamente o âmbito de incidência da norma. O diploma legal se tornaria letra morta, sem sobrar espaço de aplicação - apesar de não ter sido declarada a sua inconstitucionalidade pela Corte Especial -, o que afronta a Súmula Vinculante 10/STF.
Ainda que não houvesse a explícita previsão legal do § 12 do art. 31-A da Lei n. 4.591/1964, a questão da legitimidade passiva do agente financeiro da incorporação imobiliária encontra-se pacificada na jurisprudência do STJ.
A mera circunstância de o contrato de financiamento ser celebrado durante a construção - ou no mesmo instrumento do contrato de compra e venda celebrado com o vendedor -, não implica a responsabilidade do agente financeiro pela solidez, perfeição e entrega tempestiva da obra.
A instituição financeira apenas tem responsabilidade pelo cumprimento das obrigações que assume para com o mutuário referentes ao cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, a liberação do empréstimo, nas épocas acordadas, e com a cobrança dos encargos também estipulados no contrato.
Figurando-a apenas como credora fiduciária, não tem responsabilidade pelo atraso da obra ou pela perfeição do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo mutuário. Tampouco responde pela exatidão dos cálculos e projetos feitos por profissionais não contratados e nem remunerados pelo agente financeiro.
Impor aos agentes financeiros esse ônus, em caráter solidário, sem previsão legal e nem contratual, implicaria aumentar os custos dos financiamentos imobiliários. A instituição financeira passaria a ter de contar com quadros de engenheiros para avaliar detalhadamente todos os projetos, fiscalizar, diariamente, a correção técnica, os materiais empregados e a execução de todas as obras por ela financiadas, passo a passo, e não apenas para fiscalizar, periodicamente, o correto emprego dos recursos emprestados a fim de liberar a próxima parcela do financiamento.
Fosse o caso de atribuir legitimidade à instituição financeira nas causas em que se discute vício de construção de imóvel por ela financiado (financiamento stricto sensu), deveria ela figurar no polo ativo da demanda, ao lado dos adquirentes dos imóveis, os mutuários. Isso porque a instituição financeira tem interesse direto na solidez e perfeição da obra, uma vez que os apartamentos lhe foram dados em hipoteca e os recebíveis do empreendimento em cessão fiduciária.
Ante o exposto, não responde o banco, perante o mutuário, por vício ou atraso na execução da obra cometido pela construtora. Sendo assim, resolve-se a divergência jurisprudencial adotando a orientação consolidada na Segunda Seção, no sentido de que:
1) O agente financeiro em sentido estrito que atua como credor fiduciário da incorporação imobiliária não tem legitimidade passiva nas ações movidas por adquirentes das unidades por vício ou atraso na obra.
2) A mera fiscalização das obras pelo agente financeiro - em virtude da previsão contratual que vincula a liberação do empréstimo à evolução do empreendimento - não permite, por si só, presumir que o banco age como executor e assume a responsabilidade solidária por vícios e atrasos na obra.
