No caso, a Receita Federal, após procedimento administrativo e constituição do débito tributário, encaminhou, ao Ministério Público Federal, Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP), com dados regularmente obtidos no curso da fiscalização e remetidos em caráter sigiloso.
De posse destes elementos, e finalizado o procedimento preparatório de investigação, o Parquet ofereceu denúncia contra os recorridos pela prática de crime contra a ordem tributária. Os acusados foram condenados nas penas do art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (1) e absolvidos do crime previsto no art. 1º, II, do mesmo diploma legal.
O tribunal de origem, ao dar parcial provimento à apelação interposta, reconheceu a ilicitude da prova apresentada e invalidou a ação penal desde o início. Considerou que a materialidade delitiva foi demonstrada exclusivamente com base no aludido procedimento administrativo fiscal da Receita Federal, o qual foi encaminhado, mediante requisição, a membro do Ministério Público para a formação da opinio delicti, sem prévia autorização judicial. Concluiu, portanto, pela impossibilidade de a Receita Federal, sem prévia autorização judicial, compartilhar dados obtidos pelo fisco com o Ministério Público Federal, inclusive da RFFP
Inicialmente, o Plenário, por decisão majoritária, rejeitou preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), no sentido de restringir a matéria discutida à questão debatida pelas instâncias ordinárias, ou seja, o compartilhamento com o ministério público, de dados obtidos pela Receita Federal.
Vencidos os ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Celso de Mello, que não admitiram a expansão do tema de repercussão geral — o compartilhamento pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF) dos relatórios de inteligência financeira (RIF) com órgãos de persecução penal para fins criminais —, especialmente, por não haver debate prévio pelas instâncias de origem.
Quanto ao mérito, prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes.
Afirmou ser importante o exame da possibilidade ou não do compartilhamento nas duas hipóteses (Receita e UIF). O mecanismo de compartilhamento e o destinatário para fins penais, a legislação aplicada e os compromissos internacionais são os mesmos. A exclusão de uma análise poderia gerar mais dúvidas do que certeza jurídica. Ademais, não raras vezes a atuação da Receita começa com informações dadas pela UIF. Ainda que não houvesse o compartilhamento da UIF com o Ministério Público, a Receita, quando o faz, compartilha o que obteve e o que a UIF houvera obtido.
Segundo o ministro, a regra constitucional é a proteção à inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X), bem assim à inviolabilidade de dados (art. 5º, XII), que incluem os dados financeiros, sigilos bancário e fiscal. Entretanto, ela não é absoluta. Seja no direito constitucional brasileiro, seja no direito comparado, os direitos fundamentais não podem servir como escudo protetivo à prática de atividades ilícitas, de atividades criminosas. Não é essa a finalidade das garantias individuais, das liberdades públicas. Em virtude de não se permitir um desvio de finalidade, não há mais dúvidas de que existe a possibilidade de relativização dessas inviolabilidades se existirem situações excepcionais, razoáveis e proporcionais.
A proteção lícita do exercício dos direitos fundamentais é prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU). Em seu art. XXIX, o documento afirma tanto a finalidade quanto a relatividade dos direitos individuais. Na finalidade, sujeita o exercício dos direitos e liberdades individuais às limitações estabelecidas pela lei.
O ministro Alexandre de Moraes sublinhou inexistir inconstitucionalidade em excepcionais restrições às liberdades públicas, inclusive à intimidade, à vida privada e ao sigilo de dados, se a finalidade for a garantia de direitos e liberdades dos demais membros da sociedade às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. A excepcional relativização das liberdades públicas, dentro de critérios razoáveis, é possível no âmbito dos três Poderes, salvo quando exista expressamente cláusula de reserva jurisdicional, que não é a situação em apreço.
Nos sigilos financeiros, principalmente, há uma finalidade internacional da defesa da probidade, combate à criminalidade organizada e à corrupção. A espécie trata de lei que relativiza o sigilo de dados e o sigilo financeiro na área tributária [Lei Complementar (LC) 105/2001] e de outra norma que formatou a inteligência financeira (Lei 9.613/1998).
Principiou a análise pelo compartilhamento da Receita Federal. Observou que, ao julgar em conjunto ações diretas de inconstitucionalidade, o STF declarou ser possível à Receita o acesso a dados genéricos e, se houver indícios de irregularidades e presentes os pressupostos legais, a instituição de procedimento fiscalizatório, admitida a quebra do sigilo fiscal e bancário, para verificar se há ou não ilicitude. Na ocasião, a Corte entendeu que a relativização da LC 105/2001, referente ao sigilo financeiro e ao sigilo de dados, atendia aos requisitos de excepcionalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Cumpridos os padrões internacionais, esse compartilhamento, mecanismo de inteligência financeira, tinha dupla finalidade: evitar o descumprimento de normas tributárias e combater práticas criminosas.
Posteriormente, ao apreciar o Tema 225 da Repercussão Geral (RE 601.314), o STF reiterou esse posicionamento. Contudo, de forma mais impositiva, assinalou que o art. 6º da LC 105/2001 permite que, instaurado o procedimento administrativo fiscal, a Receita Federal pode, atendidos os requisitos legais, obter todos os dados, inclusive sigilosos, de transações bancárias e fiscais sem intermediação do Poder Judiciário.
O ministro explicitou que, em ambos os julgados, o STF placitou a atuação da Receita Federal em dois estágios importantes e sequenciais. O primeiro estágio — LC 105/2001, art. 5º (2) — é a possibilidade de acesso às operações bancárias limitado aos dados genéricos e cadastrais dos correntistas, vedada a inclusão de qualquer elemento que permita identificar a origem ou natureza dos gastos efetuados. É acesso amplo ou sistêmico. Se, desses dados genéricos, surgirem informações indicativas da prática de um ilícito tributário, passa-se ao segundo estágio. No segundo — LC 105/2001, art. 5º, § 4º, e art. 6º (3) —, há um acesso incidental. Neste, a Receita poderá requisitar as informações e os documentos necessários, realizar fiscalização, auditoria, para a adequada apuração dos fatos. Percentualmente, o número de procedimentos que chegam ao segundo estágio é muito pequeno. No âmbito da administração tributária, é preciso haver a instauração de procedimento administrativo fiscal por ordem de superior hierárquico e com prévia intimação do contribuinte. As provas produzidas nesse procedimento são lícitas. Se não o instaurar, a Receita não poderá quebrar o sigilo. Para evitar-se abusos, há normatização.
Discorreu que é necessário passar pelos dois estágios para a informação chegar ao Ministério Público. No segundo estágio, faz-se outro filtro. Há afunilamento gigantesco em todas as etapas, verdadeiro rigor procedimental. Apenas o que for imprescindível poderá ou não ser compartilhado para fins penais. Demais disso, é dever da Receita encaminhar as representações fiscais para fins penais ao Parquet, consoante o art. 83 da Lei 9.430/1996, se constatada possível prática de ilícito penal.
Para o ministro, não permitir a informação da íntegra do procedimento fiscalizatório, com todos os dados fiscais e bancários a partir dos quais verificada a materialidade e indícios de autoria, vai contra o mecanismo legal de relativização. Não há sentido em se produzir prova lícita, obtida de acordo com a Constituição e a legislação, e não permitir o compartilhamento com o titular da ação penal, que é outro órgão de fiscalização. O compartilhamento dessa prova, obtida mediante procedimento regular, nada mais é que típica prova emprestada, lícita. Somente serão enviadas as informações imprescindíveis. Deverá ser encaminhada a prova lícita, produzida durante o procedimento que ensejou o lançamento definitivo do tributo e trouxe indícios de autoria de um crime material contra a ordem tributária. Isso porque apenas a partir do lançamento definitivo, conforme o Enunciado 24 da Súmula Vinculante do STF, a materialidade do delito fica constatada.
A Receita pode enviar tudo — dados, provas, informações — que a fez chegar ao lançamento definitivo do tributo e embasá-lo, por ser necessário à constituição da materialidade na infração penal. O restante, como já é feito, ou se devolve ao contribuinte ou se destrói. Eventual excesso, qualquer desvio formal ou material dessa atuação, deve ser combatido e poderá ser afastado pelo Poder Judiciário. Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no compartilhamento entre Receita e Ministério Público das provas e dados imprescindíveis à conformação e ao lançamento do tributo.
Na situação dos autos, a receita embasou e declarou o tributo. Enviou o que produziu ao Ministério Público. Os denunciados foram acusados por suprimirem o recolhimento de imposto de renda de pessoa física, mediante a omissão ao Fisco de obtenção de receitas tributáveis.
O ministro acentuou que o Brasil tem aprendido a importância da inteligência no combate à corrupção e que o compartilhamento de dados, uns mais sigilosos que outros, exige a manutenção do sigilo.
Entendeu ser constitucional o compartilhamento pela UIF dos seus relatórios com os órgãos de persecução penal para fins criminais. Pontuou que a unidade recebe informações dos bancos, seguradoras, cartórios, joalherias e produz relatórios. Cruza os dados, não checa a veracidade e não abre investigação. A legislação estabelece as hipóteses em que a UIF deve ser obrigatoriamente comunicada. São as que saem do normal do sistema financeiro, do sistema bancário. A Unidade produz relatórios, informações, não só para estabelecer na via administrativa e legislativa novos mecanismos de prevenção, mas também para punir quem eventualmente estiver praticando atividades ilícitas. A UIF não pode quebrar o sigilo bancário e fiscal por conta própria. Pode trabalhar a informação, produzir relatório, identificar a irregularidade e mandar para os demais órgãos, como a Receita a o Parquet.
Asseverou que a atuação da UIF, de ofício ou a pedido, é apenas nos limites legais. Se um órgão pedir informação, a UIF deve devolver a resposta nos exatos limites que poderia realizar se fosse espontaneamente. Não pode extrapolar e sequer tem poderes para isso. A UIF irá buscar no banco de dados, que é preexistente e renovado diariamente, verificar e informar o que possui. Dessa maneira, o ministro vislumbrou inexistir ilegalidade na atuação da UIF seja espontânea, seja em face de eventual pedido.
Frisou que, se as informações forem enviadas ao Ministério Público, este, ao recebê-las, deverá oficializar. O que chega do antigo Coaf, equivale a peças de informação, nos termos do Código de Processo Penal (CPP). Caso o Parquet entenda ser preciso complementação, irá instaurar PIC ou requisitar inquérito policial. Na hipótese de arquivamento, deverá promovê-lo consoante o CPP. Qualquer peça de informação deve ter o mesmo tratamento dos relatórios de inteligência. Do contrário, o controle jurisdicional do sistema acusatório previsto no CPP estará sendo ferido.
Para o ministro, o Tribunal não deve fixar, desde logo, que taxativamente as informações são meios de obtenção de prova. A UIF produz informações, não tem por finalidade produzir provas, mas eventualmente as peças por ela produzidas podem ser utilizadas dentro do contraditório.
Vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que negaram provimento ao recurso extraordinário.
O ministro Marco Aurélio afirmou que somente órgão investido do ofício judicante pode afastar o sigilo de dados.
O ministro Celso de Mello esclareceu que a questão discutida nestes autos consiste em saber se a Receita Federal, com base nos documentos e informações obtidos das instituições financeiras, pode compartilhá-los, ou não, com o Ministério Público ou com a autoridade policial para fins penais, sem prévia autorização judicial.
Pontuou que que a noção de privacidade leva em consideração as múltiplas dimensões em que essa ideia nuclear se desenvolve, projetando-se no plano da privacidade financeira, que se revela comum tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas.
Esse tema ganha maior relevo se se considerar o círculo de proteção que o ordenamento constitucional estabeleceu em torno das pessoas em geral, notadamente dos contribuintes do Fisco e daquelas sujeitas a investigação criminal, objetivando protegê-los contra ações eventualmente arbitrárias praticadas pelos órgãos estatais. Isso confere especial importância ao postulado da proteção judicial efetiva, que torna inafastável a necessidade de autorização judicial para efeito de exposição e revelação de dados protegidos pela cláusula do sigilo bancário.
A reserva de jurisdição traduz inestimável garantia institucional de proteção a direitos, liberdades e prerrogativas fundamentais das pessoas em geral, cuja integridade merece tutela especial do Estado, concretizada mediante respeito à cláusula constitucional da proteção judicial efetiva.
Em havendo situação de colidência entre princípios impregnados de qualificação constitucional, como pode ocorrer entre as prerrogativas institucionais da administração tributária, de um lado, e os direitos e garantias básicas dos contribuintes, de outro, a resolução desse estado de antagonismo deverá constituir objeto de um pertinente juízo de ponderação, a ser exercido não por um dos sujeitos parciais da relação litigiosa, que certamente atuaria “pro domo sua”, mas, isso sim, por um terceiro juridicamente desinteressado, como os órgãos integrantes do Poder Judiciário.
A submissão do Fisco, da autoridade policial e do Ministério Público às limitações decorrentes da cláusula da reserva de jurisdição não desampara o legítimo exercício de suas atividades institucionais, pois estes sempre poderão pretender o acesso às contas bancárias e aos dados existentes em instituições financeiras, referentes aos contribuintes e as pessoas em geral, desde que o façam por intermédio do Poder Judiciário, expondo a sua postulação ao controle e à supervisão dos juízes e tribunais.
Asseverou que a estrutura de normatividade que conforma, no plano doméstico, o exercício da missão pública e do papel institucional atribuídos, no âmbito internacional, à UIF, não se ressente de qualquer eiva de inconstitucionalidade senão que apenas reflete, como precedentemente assinalado, o fiel cumprimento de obrigações assumidas pelo Estado brasileiro, seja no domínio global, seja na esfera regional.
O ministro Dias Toffoli (relator) retificou o voto.
O Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior.
Por fim, a Corte revogou tutela provisória anteriormente concedida.
(1) Lei 8.137/1990: “Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;”
(2) LC 105/2001: “Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços § 1º Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo: I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança; II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados; IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança; V – contratos de mútuo; VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito; VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável; VIII – aplicações em fundos de investimentos; IX – aquisições de moeda estrangeira; X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional; XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior; XII – operações com ouro, ativo financeiro; XIII - operações com cartão de crédito; XIV - operações de arrendamento mercantil; e XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente. § 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. § 3º Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. § 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.”
(3) LC 105/2001: “Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”
RE 1055941/SP, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 27 e 28.11.2019. (RE-1055941)
