Tolerância do antigo dono não assegura acesso público a cachoeira após venda do imóvel

A servidão de passagem, por constituir forma de limitação do direito de propriedade, não se presume e deve ser interpretada restritivamente. Com esse entendimento, a Terceira Turma do STJ, ao julgar o REsp 316045 em 14/11/2012, restabeleceu sentença de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos de chacareiros que pretendiam usufruir de cachoeira localizada em propriedade privada. Donos de chácaras do denominado “Recanto das Cachoeiras”, que fica na estância ecológica do município de Juquitiba (SP), moveram ação contra o atual proprietário de uma das unidades do complexo – onde há uma cachoeira, um riacho e parte de uma estrada aberta para acesso à cachoeira. Com a ação, eles pretendiam a liberação da área, que abrange a cachoeira, para uso comum. Até a data da venda da propriedade, os autores utilizavam livremente o espaço para banho e lazer.

Os autores sustentaram na ação que as chácaras fazem parte de um conjunto, contando com áreas de lazer, churrasqueiras, trilhas, lagos e quiosques, “num verdadeiro bosque de uso comum de todos, conforme trato verbal do representante da mandatária do proprietário, por ocasião das aquisições daquelas unidades”. Alegaram que o novo proprietário de uma das chácaras havia fechado toda a extensão da cachoeira com balaústres de concreto armado e fios de arame farpado, impedindo, segundo eles, a passagem que leva à cachoeira. Requereram a concessão de liminar para “a imediata desobstrução do acesso, mantendo-se assim a servidão de passagem existente, com a consequente utilização da área de lazer”. No mérito, pediram a manutenção da servidão de passagem e a condenação do vizinho por perdas e danos. O juízo de primeiro grau julgou o pedido improcedente, dando razão ao dono da área privada. Para o magistrado, havia comprovação de que os autores tiveram acesso ao local por mera liberalidade ou tolerância do antigo proprietário.
Na apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) deu provimento ao recurso, fundamentando que havia prova técnica de que, até ter sido cercada, a cachoeira era de uso comum, servindo de lazer para todos os condôminos e, ainda, para grupos de escoteiros. Diante desse julgamento, o proprietário da área recorreu ao STJ, sustentando que a decisão de segundo grau promoveu “verdadeira desapropriação por interesse público, instituindo dentro da propriedade particular uma área pública de lazer”. Alegou que a servidão só pode ser estabelecida com registro imobiliário de seu ato constitutivo, não sendo presumida. Além disso, em seu entendimento, a decisão do tribunal deu permissão para que pessoas indeterminadas frequentem o local privado, para fins de lazer. Ao analisar o caso, o ministro Villas Bôas Cueva, relator do recurso especial, explicou que a servidão de passagem, também denominada servidão de trânsito, “constitui espécie do gênero servidão predial e, como toda servidão, é um direito real, constituindo uma restrição voluntária ao direito de propriedade”. Além disso, “destina-se a servir de passagem para outro imóvel distinto dotado de utilidade para o prédio dominante ou para a via pública”. O relator explicou ainda que, de acordo com o artigo 696 do Código Civil, a servidão não se presume, mas pode ser constituída por ato voluntário das partes interessadas em sua instituição. Para tanto, é necessário o registro no cartório.
Entre outros fatos apurados no processo pelas instâncias ordinárias, o ministro anotou que a área da cachoeira não foi vendida pelo loteador, durante alguns anos. No entanto, diante de necessidades financeiras, ele decidiu vender a área e, inicialmente, ofereceu-a aos proprietários das demais chácaras, os quais não se interessaram. Assim, a venda foi feita a terceiro, que decidiu fechar o acesso à cachoeira. Também ficou demonstrado que a área em discussão não foi gravada oficialmente como de uso comum. Villas Bôas Cueva ressaltou que a servidão de passagem existe em função da necessidade/utilidade de trânsito, de acesso. Analisando o caso, concluiu que os autores da ação não pretendem assegurar saída à via pública ou acesso a bem de uso comum. “Buscam, isso sim, o direito de permanecer na fruição de bem particular alienado a terceira pessoa, cujo gozo lhes foi permitido por tolerância do antigo proprietário mediante trato verbal com o seu representante, por ocasião da aquisição das suas glebas”, afirmou o ministro. Para o relator, acolher a tese do TJSP, segundo a qual só não haveria servidão de passagem se o local de destino, público ou privado, não tivesse nenhuma serventia, significaria interpretar o instituto de forma equivocada, indo de encontro aos preceitos legais e às recomendações doutrinárias.